Η απόφαση έρχεται να ακολουθήσει τα βήματα που χάραξε η νομολογία του ΔΕΕ  ήδη από την εποχή του α. 5 παρ. 3 των Συμβάσεων Βρυξελλών - Λουγκάνο, όπως η διάταξη αυτή ερμηνεύτηκε από το ΔΕΚ με την από 7-3-1995 απόφασή του στην υπόθεση Fiona Shevil[i]. Σύμφωνα με αυτήν ο παθών μπορεί να προσφύγει είτε στα δικαστήρια όπου ο υπαίτιος διατηρεί την επαγγελματική του εγκατάσταση και να ζητήσει αποζημίωση για την ζημία που υπέστη συνολικά στο σύνολο των χωρών όπου τελέσθηκε το αδίκημα, είτε στα δικαστήρια κάθε χώρας απ΄όπου θεωρείται ότι τελέσθηκε το αδίκημα (είτε στον τόπο του αδικήματος είτε στον τόπο επέλευσης της ζημίας ,π.χ. σε κάθε χώρα απ’ όπου ήταν δυνατή η πρόσβαση το πειρατικό αντίγραφο του έργου) και να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τη βλάβη που υπέστη στη συγκεκριμένη χώρα. Την ίδια κατεύθυνση ακολούθησε  και το άρθρο 5 παρ. 3 του Κανονισμού 44/2001[ii]  και η νομολογία του ΔΕΕ (απόφαση Pinckney )[iii]  συνεπώς δεν προκαλεί εντύπωση η επιβεβαίωση της νομολογιακής αυτής στάσεως με την σχολιαζόμενη απόφαση.

Σημαντική –αν και αναμενόμενη[iv] - ήταν σε κάθε περίπτωση η κρίση του Δικαστηρίου ότι αντίθετα προς τα οριζόμενα στο άρθρο 15 παρ. 1 στ. γ του Κανονισμού 44/2001, στις περιπτώσεις του άρθρου 5 παρ. 3 δεν εφαρμόζεται το κριτήριο της «κατεύθυνσης» των σχετικών δραστηριοτήτων προς κάποια χώρα. To σχετικό κριτήριο επικαλέσθηκε η πλευρά της ενάγουσας φωτογράφου για να θεμελιώσει αποκλειστική δικαιοδοσία των αυστριακών δικαστηρίων κατ’ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 15 παρ. 1 στ. γ του Κανονισμού 44/2001 που αφορά την ειδική δωσιδικία καταναλωτών και εφαρμόστηκε από το ΔΕΕ τόσο στη σχετική με την προστασία σημάτων απόφαση L’ Oreal[v],  όσο και στη σχετική με την ποινική ευθύνη του διανέμοντος πειρατικά αντίγραφα πνευματικών έργων εξ αποστάσεως απόφαση Titus Donner[vi], καθώς και στη σχετική με την προστασία του sui generis δικαιώματος του κατασκευαστή βάσεων δεδομένων απόφαση  Footbal Dataco[vii]. Ας σημειωθεί όμως ότι στις περιπτώσεις αυτές αντικείμενο ερμηνείας ήταν ειδικές διατάξεις των σχετικών οδηγιών και όχι οι διατάξεις του Κανονισμού 44/2001. Μια διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 15 παρ. 1 στ. γ θα ερχόταν τόσο σε σύγκρουση με τη ρητή διατύπωση του άρθρου 5 παρ. 3 που δεν αναφέρεται σε τέτοια προϋπόθεση, όσο και με την πάγια νομολογία του ΔΕΕ ότι οι διατάξεις του Κανονισμού 44/2001 για τις ειδικές δωσιδικίες θα πρέπει να ερμηνεύονται στενά[viii]

Η ανάπτυξη όμως των εκατέρωθεν επιχειρημάτων αποκαλύπτει τα προβλήματα που δημιουργεί η παγίωση της νομολογίας. Η ενάγουσα φωτογράφος ισχυρίστηκε ότι σε αντίθεση με την υπόθεση Pinckney, όπου η προσβολή γεννιόταν από τη διανομή πειρατικών αντιγράφων μέσω του διαδικτύου και συνεπώς η ζημία επήρχετο στις χώρες εκείνες όπου διανέμονταν τα πειρατικά αντίγραφα, στις  περιπτώσεις, όπως η προκείμενη,  όπου η ζημία είναι «απεντοπισμένη», καθώς  επέρχεται με τη δυνατότητα πρόσβασης στο παρανόμως αναρτηθέν στην ιστοσελίδα έργο από όλες τις χώρες, ο ζημιωθείς μπορεί βάσει του άρθρου 5 παρ. 3 του Κανονισμού 44/2001 να αξιώσει αποζημίωση για το σύνολο της ζημίας που υπέστη ενώπιον του δικαστηρίου του τόπου κατοικίας του. Επικαλέστηκε δε σχετικά την απόφαση eDate Advertising[ix]. Η ίδια η Επιτροπή παρότι προέβαλε ότι στην προκείμενη περίπτωση εξακολουθεί να τυγχάνει εφαρμογής η νομολογία που διαμορφώθηκε με τις αποφάσεις Fiona Shevill και Pinckney στην πράξη η νομολογία αυτή καθιστά εξαιρετικά δυσχερή τον προσδιορισμό της ζημίας που υπέστη η φωτογράφος αποκλειστικά εντός του αυστριακού εδάφους. Για το λόγο μάλιστα αυτό προέβαλε το επιχείρημα ότι θα πρέπει στις περιπτώσεις αυτές να θεωρούνται ως αποκλειστικώς αρμόδια τα δικαστήρια του τόπου όπου συντελέστηκε το γενεσιουργό της ζημίας γεγονός (ήτοι η χωρίς άδεια ανάρτηση των φωτογραφιών –lex locus acti).

Η επίκληση της απόφασης eDate Advertising από την ενάγουσα δεν ήταν τυχαία. Με την απόφαση αυτή το ΔΕΕ ήρθε επί της ουσίας να αποκλίνει από τούς αυστηρούς διαχωρισμούς που έθετε η απόφαση Fiona Shevill και μάλιστα επί του ιδίου ακριβώς ζητήματος, των περιπτώσεων προσβολής προσωπικότητας. Ως γνωστόν η υπόθεση Fiona Shevill εξεδόθη προ της εκρήξεως του διαδικτύου: ο προσδιορισμός συνεπώς της επελθούσας ανά χώρα ζημίας μπορούσε να πραγματοποιηθεί επί τη βάση των πωληθέντων ανά χώρα αντιτύπων. Με την ανάρτηση του προσβλητικού δημοσιεύματος στο διαδίκτυο και την πρόσβαση σε αυτό από πληθώρα χωρών ο γεωγραφικός υπολογισμός των επιπτώσεων του δημοσιεύματος καθίσταται δυσχερής έως αδύνατος. Ετσι το ΔΕΕ αναγκάστηκε να εισαγάγει το πρόσθετο κριτήριο του κέντρου συμφερόντων του ζημιωθέντος –ήτοι τον τόπο όπου αυτός ασκεί τις δραστηριότητες του- για να προσδιορίσει τον τόπο, όπου αυτός θα μπορούσε να αξιώσει την πλήρη αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη.  Τόσο ο Γενικός Εισαγγελέας στις προτάσεις του, όσο και το ΔΕΕ θεώρησαν ότι η νομολογία αυτή δεν πρέπει να επεκταθεί αναλογικά και στις περιπτώσεις των προσβολών πνευματικής ιδιοκτησίας επικαλούμενοι κυρίως την ανάγκη στενής ερμηνείας των αποκλίσεων από τον γενικό κανόνα της δωσιδικίας του τόπου κατοικίας του εναγομένου, όσο όμως και την αρχή της εδαφικότητας, αναφερόμενοι σχετικά και στην απόφαση Wintersteiger[x] (πρόκειται για απόφαση επί διαδικτυακής προσβολής σήματος κατά την οποία το ΔΕΕ έκρινε ότι ο ενάγων μπορεί να ζητήσει πλήρη αποκατάσταση της ζημίας του στον τόπο κατοχυρώσεως του σήματος). Ετσι το ΔΕΕ επικύρωσε με την απόφασή του τη νομολογία Pinckney, παρά το γεγονός ότι ο Γενικός Εισαγγελέας επεσήμανε ότι η αρχή της προβλεψιμότητας και της ορθής απονομής δικαιοσύνης απαιτεί να μην επικυρωθεί ο κανόνας αυτός και ζήτησε από το Δικαστήριο να συνταχθεί με τη γνώμη της Επιτροπής. Κάτι τέτοιο βέβαια θα ήταν ανακόλουθο με την πάγια νομολογία του ΔΕΕ να ερμηνεύει το άρθρο 5 παρ. 3 ως σωρευτικά εφαρμόζον τόσο το lex locus acti, όσο και το lex locus damni – ήδη από την εποχή της απόφασης Bier/Mine de Potasse D’Alsace[xi].

Στην πραγματικότητα με τον ένα ή με τον άλλο τρόπο βρισκόμαστε ενώπιον της  φαλκίδευσης του δικαιώματος επιλογής του ενάγοντα: με την πρόταση της Επιτροπής και του Εισαγγελέα ο ενάγων δύναται να επιλέξει μόνο μεταξύ του τόπου κατοικίας του εναγομένου και του τόπου συντέλεσης του γενεσιουργού της ζημίας γεγονότος (που συνήθως -και στην προκείμενη περίπτωση- ταυτίζονται). Με την απόφαση του ΔΕΕ ο ενάγων και πάλι είτε πρέπει να προσφύγει στον τόπο κατοικίας του ενάγοντος και να ζητήσει την πλήρη αποκατάσταση της ζημίας του, είτε και τα δυο μέρη να οδηγηθούν σε πολυδάπανους δικαστικούς αγώνες ανά χώρα με αβέβαιο αποτέλεσμα ή με αποτέλεσμα βέβαιο μεν [xii],  πιθανώς  μη συμφέρον δε.

Παρά τους προβληματισμούς αυτούς, οι οποίοι έχουν συνοπτικά αποτυπωθεί και στην αιτιολογική έκθεση του νέου Κανονισμού 1215/2012 (σκ.16) που αντικαθιστά τον Κανονισμό 44/2001, η διάταξη έχει παραμείνει ακριβώς ίδια. Μένει συνεπώς ανοικτό το πεδίο για ευρύτερες νομολογιακές εξελίξεις. Υπό μια μάλιστα διαφορετική οπτική γωνία θα μπορούσε κανείς να ισχυριστεί ότι τόσο η απόφαση eDate Advertising, όσο και η απόφαση Wintersteiger οδηγούν σε συγκλίνοντα και όχι αποκλίνοντα συμπεράσματα: αν ο τόπος κατοχυρώσεως του σήματος αποτελεί αναμφίβολα ένα ισχυρό συνδετικό στοιχείο που επιτρέπει αποκλίσεις από τη γενική δωσιδικία του τόπου κατοικίας του εναγομένου, το ίδιο ισχύει και για τον τόπο όπου ζει και δημιουργεί ο δημιουργός του έργου –τόπο που συνήθως θα συμπίπτει και με τον τόπο πρώτης δημοσίευσης του έργου, του τόπου δηλαδή που επέλεξε ο δημιουργός για να υπαχθεί το πρώτον το έργο του σε ένα νομικό καθεστώς. Θέμα εγγύτητας  του δικαστηρίου αυτού ως προς το αντικείμενο της διαφοράς δεν τίθεται, καθώς κατά τεκμήριο θα αποτελεί  το δικαστήριο ενός από τους τόπους όπου επέρχεται ζημία.  Ας μην ξεχνάμε άλλωστε ότι σε κάθε περίπτωση διαδικτυακής προσβολής πνευματικής ιδιοκτησίας το δικαστήριο που θα κριθεί αρμόδιο να εξετάσει μια αγωγή πλήρους αποκαταστάσεως της ζημίας που υπέστη ο ενάγων (και όχι απλώς μια αγωγή αποκατάστασης της ζημίας που υπέστη σε μια μόνο χώρα), είτε πρόκειται για το δικαστήριο του τόπου κατοικίας του εναγομένου, είτε του τόπου κατοικίας του ενάγοντα, θα κληθεί να εφαρμόσει μια πληθώρα διαφορετικών κανόνων δικαίου, ένα πραγματικό ψηφιδωτό για κάθε μια χώρα για την οποία ζητείται προστασία (άρθρο 15 Κανονισμού 864/2007), εκτός αν από το σύνολο των περιστάσεων συνάγεται ότι η αδικοπραξία εμφανίζει προδήλως στενό δεσμό με μια μόνο χώρα, π.χ. λογω προϋπάρχοντος συμβατικού δεσμού μεταξύ προσβολέα και δικαιούχου, κατ’ αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 4 του Κανονισμού 864/2007[xiii].